原创:与张伟老师探讨:一、如何理解及适用“承担债务”
与张伟老师探讨:一、如何理解及适用“承担债务”
《59号文》第二条规定,收购公司承担目标公司的债务属于非股权支付。实际上,则涉及一个重要的企业重组税收规则——“债务承担”规则,即收购公司承担目标公司的债务属于股权支付或是非股权支付的问题,或者说收购公司承担目标公司的债务时,目标公司是否对其确认收益并进而承担纳税义务的问题。在企业并购重组税制的演变中,存在两种主要的观点:其一是将其视为支付对价的一部分的非股权支付,或者说采取“资产”观点;其二是在计算是否满足股份支付比例时将其忽略,或者说采取“净资产”观点。其实,这个一个看似简单,但实际比较复杂的问题,并且对企业重组是否享受特殊税务处理非常关键的一个问题。
让我们先来考察美国联邦税法在此问题上是如何演变的。目前的美国联邦税收法典规定:“如果纳税人接收第351或361条下被许可接收的、如果该财产是唯一对价且是不确认收益的财产,并且作为对价的一部分,交易另一方承担纳税人的一个债务,那么该债务承担不得被视为现金或其他财产,且不得阻碍交易符合第351或361条之规定。”[1]也就是说,收购公司对目标公司的债务承担将不被视为额外对价,因此目标公司不需要确认收益。同时,在有关第368条的财政规章还规定,“在决定交易是否满足‘仅仅使用表决权股票’要求时,收购公司对出让公司的债务的承担,或从出让公司收购的资产负担有一个债务的事实,应当被忽略。”[2]
“然而,Borden公司承担并支付Hendler公司的债务和义务的交易,被视为实质上与该$534,297.40已经被直接支付给Hendler公司一样。Hendler公司属于该债务偿还的受益人。其收益是现实的和实质性的,就像该款项已经被支付给它并随后通过它支付给其债权人一样。通过偿付Hendler公司的债务构成了Hendler公司的收益并且应当像这样对待。”
因此,该收益应当作为Hendler公司的应税所得。但是,Hendler案规则极大地阻碍了C型重组交易,因此1939年税法在C型重组定义条款中采纳了债务承担规则,以消除Hendler原则的消极影响,即上述的“…,但是在决定交换是否仅使用表决权股票,收购公司对另一公司的债务的承担应当被忽略。”或者说,该债务承担将被视为目标公司股东收到的额外对价而应税[5]。
因此,在早期的美国联邦税法中,美国税法采取的是“资产”观点。但是,在实践中,目标公司往往存在大量的负债或者被收购资产上负担有大量的负债,如果将承担负债视为额外对价,将极大地阻碍企业重组交易的进行,这与美国政府鼓励企业重组的价值取向相违背,因此,后来的税收法典和财政规章修订了Hendler案规则而采取了目前的“净资产”规则。显然,我国《59号文》仍然采取美国税法早期的“资产”观点。
下面让我们以一个示例来进行说明:
【例1】[6]假定M公司资产账面价值1亿元,负债0.5亿元,资产公允价值为2亿元,净资产公允价值1.5亿元。2011年,A公司对M公司做资产收购,增资扩股30%的股份,以换取M公司全部资产和负债。资产收购后,M公司只有一项资产即:持有M公司30%的股份。
问题:A公司支付的股权支付额为100%,还是75%?
第一种观点:在资产收购中A公司收购M公司价值2亿元的资产,以价值1.5亿元的股权和承担M公司0.5亿元的负债来支付。根据59号文件第2条关于股权支付额的规定,承担负债属于非股权支付额,因此A公司支付对价中75%为股权支付额,25%为非股权支付额。该项重组不符合特殊性税务处理。
第二种观点:在资产收购中,A公司实际收购的是M公司全部净资产,而M公司0.5亿元负债属于被收购净资产的一部分,不属于非股权支付额。因此A公司的股权支付额为100%,符合特殊性税务处理的条件。
两种观点最大的区别在于,第一种观点认为资产收购的标的为资产,而第二种观点则认为资产收购的标的为净资产。
【解析】:这个问题事实上《59号文》规定得很明确,即第一种观点,不存在争议。下面笔者从理论上对此进行分析,并阐述自己对此规定的观点:
(1)在本例中,A公司以M公司的资产和负债(或净资产)的公允市场价值作为基准来确定收购支付的对价,在收购完成后,M公司并没有清算解散,而是作为A公司的新的股东存在,并持有其30%股权,该股权价值为1.5亿元。因此,确定资产收购交易的对价总额(或用《59号文》的话来说,即“交易支付总额”)是首先要解决的问题。那么,在本交易中,对价总额到底是多少呢?让我们做一分析:按照《合同法》的规定,合同的标的是合同法律关系的客体,是合同当事人权利和义务共同指向的对象。通常包括有形财产、无形财产、劳务以及智力成果等。在本资产收购重组交易中,合同的标的是公允市场价值为2个亿的资产,A公司的支付对价是价值1.5个亿的A公司股权和承担了M公司的0.5个亿债务。其实质相当于部分M公司资产卖了1.5个亿,收到价值1.5个亿的A公司股权,部分M公司资产卖了0.5个亿现金(通过A公司承担M公司0.5个亿债务实现)。从这个意义上讲,《59号文》的规定在理论上是站得住脚的。根据《59号文》第六条第(六)项建立了如何分摊计算非股权支付对应的资产转让所得或损失的方法,即“非股权支付对应的资产转让所得或损失=(被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)”。假定被转让资产的计税基础为1个亿,则本案例中:
非股权支付对应的资产转让所得或损失=(2-1)×(0.5÷2)=0.25(亿)
(2)尽管从对价理论上分析,第一种观点更具有科学性,但笔者认为我国税法可能有一天也会发展到第二种观点,理由如下:
(a)在承担债务的资产收购交易中,目标公司并没有实际收到收购公司承担债务而支付的现金,从纳税必要资金原则来看,目标公司并无即时的纳税义务;
(b)在实务中,并购重组的当事方通常都会以“净资产”作为作价的基准,尽管“净资产”严格讲不是一个法律概念,而是一个会计上的概念,但是将它视同为一个资产概念在实务中更便于并购重组的进行;
(c)在实务中,目标公司往往具有大量的债务或资产上负担有大量的债务,如果将收购公司承担目标公司的债务视为非股权支付的话,大量的资产并购交易并不能享受免税重组的税收待遇,从而促使交易方采取如下两种方式:一是,只收购目标公司资产而保留债务在目标公司,这种方式会阻碍交易的进行,原因在于目标公司除获得收购公司的股权之外,没有其他任何现金用于偿还到期债务,从而导致目标公司面临“现金破产”或导致它进一步变卖收到的收购公司股权,从而可能导致整个交易不符合免税重组的要件;二是,通过股权收购重组来完成,这种方式同样可以达到重组的目的,只不过目标公司变为了收购公司的子公司而已,而它的不足之处在于,如果收购公司并不完全收购目标公司全部资产时,目标公司可能需要剥离部分资产;
(d)“净资产”的观点,从整个税收的角度并无实质影响。如果以净资产作为标的,则资产实现的收益(若有)将继续内含在资产中,直到收购公司变卖该等资产时予以实现(同时承担债务部分对应的资产收益同时实现),只不过递延确认而已。从这个意义上看,只是纳税时点的不同。
因此,从这个案例可以看出,美国联邦税法采取“净资产”观点是它的新的价值取向导致的税收政策的改变,为了鼓励公司资产重组交易(C型重组交易),它给予了税收优惠政策;而我国《59号文》仍然采取“资产”观点,从对价理论上更科学(但似乎与纳税必要资金原则相违背),在目前中国的经济、法律环境下,笔者以为这也可能是我国税法在此的价值取向,即保证税收的及时清缴,从而并不给予更优惠的政策。那么如果目标公司存在大量债务时,通过全部收购资产和负债的方式不能享受免税重组待遇时,如何处理呢?上述示例分析已经提供可供选择的并购重组路径和方式,在此不再赘述。
[1] 26 USC § 357(a).
[2] 26 CFR § 1.368–2(d)(1).
[3] 所谓“额外对价”是指表决权股票之外的财产,比如无表决权股票、现金、证券以及其他财产等。
[4] U.S. v. HENDLER, 303 U.S. 564
(1938).
[6] 张伟著:“企业所得税重组政策尚需进一步完善的18个问题”之“一、资产收购中承担的债务是否属于非股权支付额”,2012年5月1日。笔者对此案例进行了增补修订。