【税务小说连载】《郑大世审案集》（八）
葫芦僧说葫芦案
-----摘自《郑大世审案集》
红楼梦里据说有个葫芦僧，帮着人假大官人断了一桩左右为难的葫芦案，今天大世就为大家讲一个葫芦僧断葫芦案的故事。
话说大世有个大学好友，毕业后和大世一块进了税务局，只不过大世是进了国税，这好友是进了邻近市的地税。平日里没事，大世喜欢戏称他为“王局”，因为都是税务稽查局的，而且都干的是审理工作，所以平日里有事没事的也时不时一块探讨下税案。
今天要说的呢，就是和我这好友“王局”有关的断葫芦案的故事。
说说有一天大世正没事闲着呢，“王局”突然打了个电话过来，原来有个案子想听听大世意见，案情也挺简单的：2014年5月，稽查局开始对某公司立案检查，发现公司股东截止2010年2月10号，共向公司借款800万，2012年5月10号，股东又把钱给还给了公司。
“这案子，我建议是按《财政部 国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知 》（财税〔2003〕158号）第二条的规定，视同公司分配股息红利给股东补税罚款。 ”‘王局’在电话里慢腾腾的说道：“首先啊，股东向公司借款，2012年5月才归还，早就超过一个纳税年度未归还了，其次，检查人员专门对公司经理和财务作了笔录，都证实这笔钱股东借出去后这两年里，没有再投入公司经营。
完全符合文件里 ‘纳税年度内个人投资者从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税’的规定。”
‘王局’顿了下，又补充道：“不过财税〔2003〕158号属于规范性文件，咱们能不能依据规范性文件征税，这点我还是拿不准，大世你是啥意见啊？”
大世咱听完，心里想着，还好这文件咱有研究啊，要不两眼一抹黑的，实在有损咱业务强人的形象啊：“咱先不说这文件的事啊，大世我看到最近总局公布了一个南昌市国税局稽查局查的一个股息变借款的案例，说的是南昌一家公司以借款形式，实质上是分配股息给非居民企业股东的事。
我总结了下啊，他们当时查的时候，第一，企业有累计上亿的未分配利润，第二，未分配利润和股东借款正好相等，第三，公司借款呢是长期挂账，到检查人员检查时仍然没有归还，第四，取得了公司董事会决议，公司承认是股息分配。”
“董事会决议？”王局声音突然提高了八分贝，“这东西企业怎么可能给检查人员嘛？”
“估计是检查人员肯定是和企业有商量的嘛，不管是怎么取得的，但只要取得了，企业承认了，就是本事嘛。”大世想着说道，“扯远了啊，咱接着说案子的事。
虽然南昌案子涉及的是非居民企业所得税，但都是股东借款，我们觉得咱们可以参照南昌案子来看看你刚说的这家公司的借款的事啊。
首先，因为借款是2010年初，咱就看看2010年初这家公司的未分配利润是多少啊？”
“负的。”王局答道：“我当时还注意了下，2010年初未分配利润是负400多万呢。”
“好嘛，未分配利润是负数对吧？”大世心里想着，负数怎么视同股息分红，这不是扯蛋嘛？“按照公司法的规定，公司只有在税后利润弥补亏损后，未分配利润为正时才准许分配股息红利，而这家企业2010年初未分配利润为负数情况下，2010年初借出的借款，如果我们依照财税〔2003〕158号将它认定为股息红利分配，很明显的，这时候就会和公司法相冲突了，而按照上位法优于下位法原则，这时候财税〔2003〕158号肯定就不适用了。王局你说对吧？”
“好像是这么回事。”王局语气里带着点疑惑，“你接着说吧”
“接下来咱再说第二点，股东借款在稽查局还没有稽查前，也就是2012年就归还了，而我们是2014年进行稽查的，从这里看，很明显的，这应该是真正的借款，而不是分配股息红利。要不然他要真是分配股息红利，那他还还款做毛啊？不是吃饱了撑的嘛？
第三，我们也没有其他任何证据比如董事会决议啥的，证明企业这借款实质为股息红利，相反的，更多的证据都证明这是真正的借款对不对？
再说这文件吧，首先，起码的股东要获得经济上的利益才能叫股息红利吧，你看看财税〔2003〕158号第一条里面，以公司资金为个人购车等消费因为股东获得了经济利益，所以视同股息红利，说明总局在出台这个文件时，也是赞同股东要获得经济利益才能算是股息红利这个观点的。
其次啊，就算是视同股息红利而不是借款，那么后续的企业在2012年5月把借款还给公司时，按什么处理？这时候是把已经征的个人所得税退还？还是视为股东把借款捐赠给公司？
如果是按照已经征的个人所得税进行退还，那企业因为已经还款了，完全就不需要征收了，这事等于完全不用管了。
如果是视为股东把借款捐赠给公司，举个例子，800万的借款，你先是确认为股息分配，交上800*20%＝160万的个人所得税，然后还款时你要是视同捐赠，公司又要交800*25%＝200万，股东什么都没做就损失了160+200＝360万，你说这时候税务局和抢钱有什么区别？这不是强盗逻辑嘛？”
“那你的意思是不征税了？”王局听了半天，试着问道。
“嘿嘿，还是得征！”大世嘿嘿笑着答道。
“说了半天还是征税，你这不逗我么？”王局电话里貌似要生气的样子。
“我这可真不是逗你，我刚刚只是告诉你财税〔2003〕158号文件有多逗比。但是我们还是得执行，记得上次有个案子，某省税务局出台了一个文件，结果下面专管员认为该文件与法律相矛盾，所以没有执行，最后被检察院以玩忽职守给逮起来了，现在还不知道出没出来，你说省局文件没执行都这后果了，总局文件咱要是不执行，还不得跟着后面进去啊？”
“真要按照大世你说的，咱要是依照这文件征税，这企业要打起官司来，咱不是必输嘛？”
“输官司总比进牢子好啊，你说对不对？咱就依据这个文件征税，如果企业有意见，到时大不了到法院被起诉，法院要是确认这个文件不适用，这样我们也轻松，企业也不用缴多余的税，不是两全其美嘛？”
“我们到是美了，到时候领导坐被告席上肯定不美了。”王局说道：“不过，领导坐被告席，总比咱坐牢子强，哈哈。就按大世你说的办了。”
几个月过去，大世正好没事，想起了这案子，于是打起王局的电话问问。“喂，王局呀，最近你真是忙啊！”
“确实是忙啊。头都晕了。才闲下来呢。”
“对了，上次那案子最后咋整的啊？”
“你不提我都要说了，我这几个月就是忙这个案子了。后来企业提起行政复议了。
说实话，刚听说企业提起复议，咱还是满期待的啊，可等到一听说这企业竟然是向市政府提起的行政复议，我是又高兴又失望啊。
当时这处理处罚决定全盖的是咱稽查局的章，文号也是咱稽查局的，你说对咱稽查局提起行政复议，依据行政复议法和税务行政复议规则的规定，咱稽查局作为税务局的派出机构，要复议肯定是向咱稽查局所属的税务局提起嘛，结果这企业请的律师竟然是向市政府提起行政复议！
当时我就想着，这企业请的律师估计水平是不咋样了，连行政复议的基本规则都弄错了，这下想让靠企业诉讼认定这文件不适用估计是不可能了。”王局带着失望的口吻说道。
“这也不一定嘛，说不定这企业的律师是觉得税务局和稽查局是一家，所以想着向市政府提起复议，可能更公平些呢。”大世听着想了想插话道，“不过，这律师确实外行，至少肯定不了解税务局，更不了解领导们的想法。你想想啊，你要是找税务局复议，最多是咱内部自己改个正，但是你找市政府复议，这事就大了，这时候稽查局要是复议败了，领导面子往哪搁？肯定发动一切力量，务必让复议稽查局胜啊！”
“还发动一切力量呢？”王局接着话茬不屑的说道，“就这企业水平，咱一个人就搞定了。后来企业是又向法院起诉了，我当时还想着，这下咱是英雄有用武之地了，准备在法庭上和企业大辩一场呢！
结果一看，这企业请的律师的诉讼理由，我就知道这铁定是个大外行了。
这企业诉求是两点啊：一是认为咱错误地理解了《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》，投资者借款归还后，借款人已属不得者，在借款人还款后仍然按借款数额征收借款者个人所得税显然是错误的；二是认为咱稽查局处罚忽略了企业已交纳一百万税款的的事实，作出的处罚决定错误。”
王局说的是津津有味：“咱看看第一个诉求啊，投资者借款归还后，借款人已属不得者，就是借款还了就不属于所得了，那意思是如果没有还就属于所得，可以视同股息红利分配了？这不是变将承认了财税〔2003〕158号文件是有效的嘛？
再说第二个请求啊，处罚忽略了企业已交纳一百万税款的的事实，作出的处罚决定错误。这也太逗了吧，和前面第一个请求一联在一起，就好比是说，首先，我没偷东西，然后又说因为我把东西还了，所以你们处罚我是错的？完全没有逻辑性嘛，你既然第一项请求认为不需要补缴税款，那你第二项请求肯定是因为不需要补缴税款，所以不存在违规，因为不违规，所以罚款肯定是错的。
竟然说因为预缴了税款，所以罚款是错的？这不是明显的外行嘛，咱稽查这么多年，预缴税款的企业无数，按这律师逻辑，那他们还都不算偷税了呢？一稽查就预缴税款，然后就都不需要处罚了？真是外行到家了。
当时咱就死咬着该借款符合财税〔2003〕158号第二条的规定不放，第一，借款超过一年，第二借款未用于企业经营所以完全符合该文件。
这是多明显的暗示啊，你只要把这文件认定为不适用，完全就可以胜诉了嘛，结果是令人失望啊，这律师从头到脚就没提过这文件有没有效，适不适用的事。对了，法院的行政判决书你看了没？”
“刚看，你那里面怎么是让责令企业代扣代缴股息红利个人所得税啊？依据征管法六十九条的规定， 扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款才对，你们怎么是向企业而不是股东追缴呢？”大世问道。
“这条我早就想到啦，我和你说哦，大世啊，咱不仅是向企业追缴代扣代缴的税款，还向企业追缴滞纳金了呢。”
“不对呀，我刚看了，你们稽查局好像是依据《国家税务局关于贯彻＜中华人民共和国税收征收管理法＞及其实施细则若干具体问题的通知》国税发〔2003〕47号第二条第三款规定：‘扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。’
但是这明显是违反征管法六十九条的规定的，虽然老征管法第四十七条 规定，扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的，由扣缴义务人缴纳应扣未扣、应收未收税款。但是在新征管法里，专门废除了这条了。这个国税发〔2003〕47号明显还是按着老征管法来的，与新征管法明显相矛盾嘛。”
“大世你说的对，”王局嘿嘿笑着说道，：“纳税人纳税的义务你说哪能随便转移呢？明明是由张三该交的税，结果你非要让李四交，这不扯蛋嘛。但咱没办法啊，当时开会，咱属于小喽啰，一帮外行领导们说怎么办就怎么办了，反正出问题又不干我事。上次我插个嘴，很间接的表达了领导的意见不合法，结果当场被一帮马屁精给训了一顿，咱现在也学乖了，开重大案审会，不吱声的好。”
“哈哈，看样子王局也是受了不少的气嘛。”大世心里想着，看样子这年头税务局哪都一个黑吊样啊，“对了，你们怎么还加收滞纳金了？依据呢？”
“某个号称的业务骨干科长发话，征管法三十二条。。。”王局没好气的答道。
这他娘的不扯蛋嘛， 征管法三十二条明明写的是，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。
扣缴义务人是未按照规定期限解缴税款，才加收滞纳金。人家外行的不知道，大世我当年在收入核算干了那么久，这解缴入库，明显就是扣了钱之后，上缴入库的意思，你这企业连税款都没扣，怎么还加收滞纳金了？不懂解缴意思的，让他去收入核算科干干，亲身体会下每天解缴入库是啥味道！
这帮人脑子让驴踢了啊？这整个新征管法完全就是一体的，首先是在规定的代扣代缴期内的话，如果企业不代扣代缴，就责令企业代扣代缴；以后检查到有没有代扣代缴的，直接找承担纳税义务的纳税人追缴税款并加收滞纳金，同时对代扣代缴的义务人按规定处罚。如果代扣了税款但是不上缴入国库，则按照规定向代扣人追缴，同时对其加收滞纳金。说白了就是滞纳金跟着税款走，多简单的事，咋整这邪乎的？”
“有几个像大世你，干过收入核算的啊？谁知道解缴是啥意思啊？我当时在审理会上不吱声，也盼着企业能找个牛X律师，把这些个税务局瞎想的政策给明确了，打打税务局的脸，结果哪想到这律师也太水啦。。。”
后记：对于财税〔2003〕158号第二条股东向企业借款认定为股息分红，有同事认为这是为了便于监管，否则企业以借款形式实际分红，会造成偷漏税，大世认为，这就是扯蛋！警察也没有为了便于监管，怕大家买菜刀，可能杀人就直接规定买菜刀就是杀人，直接定罪的吧？股东借款直接定为股息分配补税和买菜刀直接定为杀人判罪又有什么区别呢？
这就和最近李总理说的，证明你妈是你妈一个样，把本来该属于政府机关的责任，一纸文件，推的是一干二净。因为怕你可能偷逃税，所以直接定你补税，那以后什么事总局大可一纸文件解决，还要稽查局做什么呢？
后后记：以上文章纯属虚构，请勿勿对号入座。
